Blog prawników Kancelarii Stawski Syty Adwokacka Spółka Partnerska

Art. 143 b ustawy Prawo zamówień publicznych (obowiązek zgłoszenia umów o podwykonawstwo)

22 lutego 2015 roku, adwokat Marek Syty

Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującą od dnia 24 grudnia 2013 roku wprowadzono wymóg przedłożenia zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowalne. Postanowienia SIWZ określają w mniej lub bardziej szczegółowy klauzule, które winny zostać ujęte w umowie o podwykonawstwo, a dotyczące m.in. warunków płatności, harmonogramu realizacji robót przez podwykonawców, czy wymogów dotyczących kaucji gwarancyjnych.
Na gruncie ustawy powstaje pytanie, czy każda umowa z podwykonawcą dotycząca robót budowlanych, objętych zakresem zlecenia głównego (niezależnie od wartości takich prac) podlega wymogom zgłoszenia. Wątpliwość może budzić zapis art. 143b ust. 8 ustawy, który stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy. Każdorazowo jednak wyłączenie takie nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł.
Interpretacja ustawy prowadzi do prowadzi do wniosku, że każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane (niezależnie od wartości takich prac) podlega reżimowi ustawy i winna być zgłoszona zamawiającemu na warunkach tam określonych oraz precyzowanych SIWZ i kontraktem głównym.
Punktem wyjścia dla takiego stanowiska jest art. 2 ustawy, który stanowi, czym jest umowa o podwykonawstwo (jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami – art. 2 pkt 9b), co ustawa uznaje za usługi (są to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są świadczeniami określonymi w szczególności w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym – art. 2 pkt 10) oraz czym jest dostawa (należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu – art. 2 pkt 2).
Jak widać ustawa odmiennie traktuje usługi, dostawy oraz roboty budowlane (w rozumieniu ustawy roboty budowlane nie są usługą). W konsekwencji wspominany powyżej art. 143 b ust. 8 ustawy, który zwalnia częściowo od obowiązku zgłoszenia umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi nie dotyczy umów o roboty budowlane.
W interesującym nas zakresie pełne i nieograniczone zastosowanie zawsze znajdował będzie zapis art.143 b ust. 5 ustawy, który stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
Samo wprowadzenie wymogu zgłoszenia umowy z podwykonawcą pozostaje zrozumiałe, chociażby celem ochrony interesów majątkowych takich uczestników procesu budowlanego (wobec zgłoszenia na gruncie art. 6471 kc inwestor zobowiązany jest solidarnie względem podwykonawcy za wypłatę wynagrodzenia). Niezrozumiałe pozostaje jednak zróżnicowanie pozycji podmiotów realizujących roboty budowlane od pozycji dostawców (np. dostawców okien) czy usługodawców (świadczących np. usługi sprzątania czy ochrony).
Uzasadnienie do ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych takiej odpowiedzi nie daje. Wypada zacytować jeden z fragmentów: „W aktualnym stanie prawnym coraz częściej występują przypadki nieuregulowania lub nieterminowego uregulowania należności za świadczenia wykonane przy realizacji, zamówienia publicznego na roboty budowlane przez podmioty biorące udział w tej realizacji niemające statusu wykonawcy. Sytuacja ta, prowadząca do zatorów płatniczych, często dotyczy wypłacania wynagrodzeń małym i średnim przedsiębiorcom przez głównych wykonawców (…) Przedstawione problemy dotyczą, z uwagi na specyfikę i czas trwania, realizacji zamówień na roboty budowlane, w których częściej występują przypadki nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności za świadczenia podwykonawców wykonywanych na rzecz generalnych wykonawców, na ogół dużych przedsiębiorstw budowlanych (…) Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych (…) Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych, i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa”.
Argumentacja zrozumiała i odnosząca się do podwykonawców – zatem w myśl ustawy do wszystkich, którzy świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego (art. 2 ust.9 b). Uzasadnienie nie zawiera jednak żadnego wskazania, dlaczego ochronie podlega każdy realizujący roboty budowlane, ale już nie każdy dostarczający materiał na potrzeby realizowanej inwestycji.

adwokat Marek Syty