Blog prawników Kancelarii Stawski Syty Adwokacka Spółka Partnerska

Umowy o podwykonawstwo w kontraktach budowlanych w praktyce zamówień publicznych

22 grudnia 2015 roku, adwokat Marek Syty

Upłynęły dwa lata od wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzającej przy kontraktach na roboty budowlane wymóg przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą lud dalszym podwykonawcą celem akceptacji jej treści przez zamawiającego. Okres obowiązywania nowelizacji pozwala na przedstawienie faktycznych jej skutków w obrocie.
Jakie umowy wymagają akceptacji inwestora?
Art. 143 b ust. 8 ustawy stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 % wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interpretacja ustawy prowadzi do wniosku, że każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane (niezależnie od wartości takich prac) podlega temu wymogowi i winna być zgłoszona zamawiającemu na warunkach tam określonych oraz precyzowanych zapisami SIWZ i kontraktu głównego.
Punktem wyjścia dla takiego stanowiska, jest art. 2 ustawy zawierający definicję umowy o podwykonawstwo (jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami – art. 2 pkt 9b). I dalej – tym co ustawa uznaje za usługi (są to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są świadczeniami określonymi w szczególności w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym art. 2 pkt 10) oraz co uznaje za dostawy (nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu – art. 2 pkt 2). Jak widać w myśl ustawy czym innym są usługi, dostawy, a czym innym roboty budowalne – w jej rozumieniu roboty budowlane nie są usługą.
W konsekwencji dla umów o roboty budowlane nieograniczone zastosowanie znajduje art. 143 b ust. 5 ustawy stanowiący, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca ma obowiązek przedkładania zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Każdej umowy o roboty budowlane.
Jaki był cel nowelizacji?
Samo wprowadzenie wymogu zgłoszenia zamawiającemu umowy o podwykonawstwo pozostaje zrozumiałe z punktu widzenia ochrony praw podwykonawców (dalszych podwykonawców). Należy je uznawać za wzmocnienie solidarnej odpowiedzialności inwestora za zobowiązania względem podwykonawców określone treścią art. 647 (1) kc. Z tego punktu widzenia jednak niezrozumiałe musi pozostawać zróżnicowanie pozycji podmiotów świadczących jako podwykonawcy roboty budowlane od dalszych dostawców (np. dostawców stolarki drzwiowej, okiennej) i usługodawców (świadczących np. usługi ochrony czy sprzątania).
Uzasadnienie do ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych takiej odpowiedzi nie daje. Wypada zacytować jeden z fragmentów: „W aktualnym stanie prawnym coraz częściej występują przypadki nieuregulowania lub nieterminowego uregulowania należności za świadczenia wykonane przy realizacji, zamówienia publicznego na roboty budowlane przez podmioty biorące udział w tej realizacji niemające statusu wykonawcy. Sytuacja ta, prowadząca do zatorów płatniczych, często dotyczy wypłacania wynagrodzeń małym i średnim przedsiębiorcom przez głównych wykonawców (…) Przedstawione problemy dotyczą, z uwagi na specyfikę i czas trwania, realizacji zamówień na roboty budowlane, w których częściej występują przypadki nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności za świadczenia podwykonawców wykonywanych na rzecz generalnych wykonawców, na ogół dużych przedsiębiorstw budowlanych (…) Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych (…) Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych, i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa”.
Argumentacja zrozumiała i odnosząca się do podwykonawców – zatem w myśl ustawy do wszystkich, którzy świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego (art. 2 ust.9 b). Uzasadnienie nie zawiera jednak żadnego wskazania, dlaczego ochronie podlega każdy realizujący roboty budowlane, ale już nie każdy dostarczający materiał na potrzeby realizowanej inwestycji.
Jaki jest skutek nowelizacji?
Zamierzeniem ustawy było zagwarantowanie zamawiającemu wiedzy o wszystkich podmiotach realizujących roboty budowlane w roli podwykonawcy i warunkach rozliczeń z nimi. Miało to na celu ograniczenie roszczeń podwykonawców zgłaszanych po zakończeniu inwestycji na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W praktyce możliwość dokonania płatności częściowej lub końcowej na rzecz generalnego wykonawcy w praktyce uzależniona jest od przedstawienia przez niego potwierdzenia zaspokojenia należności przysługujących podwykonawcom.
W konsekwencji spór generalnego wykonawcy z podwykonawcą co do należności umownej, z uwagi m.in. na jakość prac, przekroczenia terminów czy odstąpienia od umowy może wpłynąć na wstrzymanie płatności z kontaktu głównego.
Z uwagi na brzmienie art. 143 d pkt. 7 ustawy każda z umów dotycząca robót budowlanych wymaga przedłożenia zamawiającemu projektu i poświadczonej kopii pod rygorem kary umownej. W praktyce kara ta jest albo określana w wymiarze procentowym w stosunku do ogólnej wartości kontraktu lub też wyrażona jest kwotami bezwzględnymi – najczęściej jednak w oderwaniu od wartości robót powierzonych do wykonania podwykonawcom. I dalej – również w oderwaniu od wartości potencjalnej szkody jakiej może doznać zamawiający w wyniku braku przedłożenia umowy z podwykonawcą. Stanowisko zamawiających w zdecydowanej większości pozostaje niezmienne również w przypadku wykazania, że wynagrodzenie wszelkich podmiotów wykonujących pracę (również tych „niezgłoszonych”) pozostało uregulowane. Zatem również w przypadku braku niebezpieczeństwa jakiejkolwiek szkody dla finansów publicznych.
Również w takich przypadkach zamawiający, zasłaniając się brzmieniem ustawy o finansach publicznych, odmawiają rezygnacji z kary umownej lub jej miarkowania. Brak jest bowiem norm prawnych, które wiążąc karę umowną z wymiarem potencjalnej szkody grożącej zamawiającemu, pozwalają na jej swobodne miarkowanie na podstawie ustawy. To co w jakiejś części wyraża orzecznictwo i doktryna, wiążąc karę umowną z wymiarem grożącej szkody, czy koniecznością jej naprawienia, zostało pominięte. Winno to mieć miejsce zwłaszcza przy kategorycznym wymogu określenia kar umownych w umowie z generalnym wykonawcą.

Skoro w pewnych przypadkach odstąpienie od wymierzenia kary umownej lub jej miarkowania nie będzie w żaden sposób stanowiło narażenia interesu finansów publicznych winien zostać ujęty ustawowy mechanizm pozwalający na swobodę zamawiającego. Z pewnością nie będzie to stanowiło wypaczenia przywołanego powyżej ducha wprowadzonej nowelizacji wyrażonego w jej uzasadnieniu.